법의 기초이론 :: 법의 존재 형식과 성문법, 불문법

법의 기초이론

제1절 법의 존재 형식과 법원

1. 법원의 의의

법원이란 법의 연원으로서 법의 존재 형식을 말하는 것이다. 이를 이해하는 것이 일반적이긴 하나 실질적으로 법의 존재뿐만 아니라 관습, 전통, 도덕, 학설, 외국법 등과 그 외 구성하는 각종의 재료, 법전, 판례집 등 법률 지식을 얻는 각종의 자료, 법을 제정하는 힘 등 모두 포함한다고 할 수 있다.

2. 법의 존재 형식

종래 법원의 의미로 사용되어 온 것은 법의 존재 형식이고 이는 형식적 법원이라고 할 수 있다. 또한 불문법과 성문법으로 나뉜다. 

 

제2절 성문법 그리고 불문법

1. 성문법의 정의와 분류

성문법이란 일정한 형식과 절차에 따라 문자로 만들어진 법을 말한다. 제정법이라고도 불리며 이는 최고법인 헌법을 비롯해 법률, 명령, 규칙, 조약 등으로 파악할 수 있다. 독일, 프랑스 등 대륙에 위치한 나라들에서는 법의 중신적 존재 형식이 성문법으로 이루어져 있는 대륙법 주의라고도 하며, 대한민국도 역시 동일하다. 성문법주의는 문자로 표기되어 있어 법의 존재가 명확하고 그 통일 및 정비가 용이하여 법적 절차가 안정적이라는 장점이 있다. 그러나 이 입법주의는 사회현실의 변화에 능동적으로 적응하지 못하여 법의 경화현상이 나타날 수 있다는 단점이 있다. 이러한 단점을 보완하기 위해 관습법 등의 불문법을 부분적으로 인정한다. 성문법의 종류에는 크게 7가지 정도가 있으며 앞으로 설명하고자 한다.

 

1) 헌법

헌법은 최고기본법으로서 국민의 통치기구 및 기본권과 그 작용에 관한 것을 모두 규정한다. 실질적 헌법에는 헌법 전 이외의 관습헌법을 비롯하여 국회법, 정부조직법, 헌법재판소법 등 국가의 기본적인 법을 구성하는 일체를 의미하지만 형식적으로는 헌법전을 의미한다. 모든 법의 재질은 헌법에 근거를 두고 있으며 이를 만드는 힘은 오직 국민만이 갖는다. 헌법개정은 국회의 재적 과반수 이상 혹은 대통령의 발의를 제안 후 공고를 원칙으로 하고 있으며 국회재적의 3분의 2이상의 찬성을 얻어 의결을 거친 헌법 개정안은 다시 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 찬성을 얻어 확정되도록 그 절차를 규정하고 있다. 

2) 법률, 대통령의 경제명령과 긴급재정

대통령은 내우, 외환, 천재지변 혹은 중대한 재정, 경제 상황의 위기가 생기면 국가의 안녕질서를 유지하기 위해 긴급한 조치가 필요하다. 이렇듯 국회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정,경제상의 처분을 하거나 이에 관한 법률 효력을 가지는 명령인 '경제명령,긴급재정'을 발휘할 수 있다. 

더불어 대통령은 국가의 인위에 관계되는 중대한 교전상태에 국가의 안위를 책임져야하고 긴급 조치가 필요하다고 생각되면 법률의 효력을 가지는 '긴급명령'도 발휘할 수 있다. 이러한 처분 또는 명령을 한때, 대통령은 지체없이 국회에 보고하여 해당 사안을 승인받아야하며, 승인을 얻지 못한때에는 그 처분 또는 명령의 효력이 상실된다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 혹은 폐지되어진 법률은 명령이 승인을 얻지 못한떄부터 효력이 회복한다. 예시로 1993년 8월 12일 "실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장해 금융거래의 정상화를 위함"의 목적을 가진 '금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령'이 해당된다.

3) 자치법규

헌법 제 117조 1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 재정할 수 있다"라고 규정하고 있다. 자치법규는 지방자치단체가 법령의 범위안에서 재정하는 성문법이다.

이 중 조례는 지방의회가 법령의 범위안에서 그 사무에 관해 재정한 것이고, 규칙은 지자체 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위내에 권한에 속하는 사무에 관하여 재정한 것이다. 

4) 조약

조약은 문서에 의한 국가와 국가 사이의 합의를 말한다. 이는 대통령이 국무회의의 심의를 거쳐 체결하며, 안전보장에 관한 조약 혹은 상호원조 등은 국회가 체결, 비준에 대한 동의권을 갖는다. 헌법에 의해 체결, 공포된 조약은 국내법과 동일한 효력을 가지므로 조약은 성문법으로서 법원이 된다. 

 

2. 불문법의 의의

불문법이란 일정한 형식과 절차에 따라 만들어지지 않은 법을 말하며 관습법, 조리, 판례법을 예로 들 수 있다. 

영미법주의라고 불리기도 하는 불문법은 현재 영국, 미국 및 이들 국가에 법문화를 받은 나라들이 취하고 있으며 법의 중심적 존재형식이 불문법으로 이루진 경우에 해당한다. 

불문법주의의 장점은 사회현실의 변화에 능동적으로 적응하게 되어 법이 경화하지 않다는 것이다. 이에 반해 불문법은 법이 문자로 표시되어 있지 않기 떄문에 법의 존재가 명확하지 못하고 통일 정비가 용이하지 않다는 단점이 있다. 이에 불문법주의를 취하는 나라에서도 그 단점을 보완하기 위해 부분적으로 성문법을 적용하기도 한다. 

 

3. 불문법의 분류

1) 관습법

관습법은 일상생활 속에서 자연적으로 발생해 반복적으로 행한 관행이 불특정 다수인에게 법적 인식을 수반하게 된것을 말한다. 불문법주의를 취하고 있는 국가는 물론, 성문법주의를 취한 국가에서도 이러한 단점을 보완하기 위해 관습법을 법의 존재형식으로 인정하게 된다. 

2) 판례법

판례법이란 법원의 판결을 통해 밝혀진 이론이나 법칙의 판례의 형태로 존재하는 법을 말한다. 여기서 판결이란 권리자로부터 권리보호의 청구인 소의 제기가 있을때 추상적 법규를 대전제로 하고 당사자 사이의 구체적인 사건을 소전제로 하여 법원이 내리는 법적 판단으로서, 먼저 내려진 특정한 사건에 대한 법원의 판결이 그 후 다른 유산한 사건에 관해 반복되면 판례없이 성문법과 같은 규범력을 갖게 된다. 

3) 조리

조리란 보통 사람의 생각으로 판단할 수 있는 사물의 이치나 도리를 말한다. 경험적, 사회 관념, 정의, 형펑, 이성 등의 모습으로 표기되며 이는 사회공동생활의 원리로서 경위를 말한다. 민사관계에서 조리의 법원 성을 인정할 것인지에 대해 학설이 대립되어 있다. 이에 관해 다수설은 '민사에 관해 법률 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다'는 민법 제1조의 규정에 근거하여 조리는 성문법과 관습법도 존재하지 않는 경우에 이를 보충하기 위한 제삼자적 법원으로서 그 효력이 인정된다는 입장을 취하고 있다.