기본권 총론 :: 기본권의 법적성격, 분류, 제한, 침해와 구제

01. 기본권의 의의

인권 혹은 인간의 권리란 인간이 태어날 때부터 인간이기 때문에 당연히 갖는 생래적이며 기본적인 권리를 말한다. 근대 자연법론자들은 인간은 고유한 친부 인권을 갖고 있으며, 이를 보장받기 위해 사회계약을 체결하였다고 주장했다. 친부인권론은 1776년 미국 버지니아 권리장전과 1789년 프랑스 '인간과 시민의 권리'라는 선언에서 규정되었다. 이러한 친부 인권사상은 근대 이래 민주적 정치발전과 밀접한 결합을 하고 국가권력을 제한하고자 하였다. 기본권은 인간의 자연권 내지 친부 인권사상을 한 국가의 실정 법체계에 편입시킨 헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리를 말한다. 인권은 인간의 본성에서 나오는 생래적인 권리로, 국가 이전의 자연권으로 헌법에 규정 여부와 상관없이 보장되는 권리이다. 이에 대해 기본권 내지 시민의 권리는 국가의 구성우너으로서의 국민 내지 시민의 권리를 말한다. 이는 자연권을 확보하기 위해 국가가 인정하는 권리로 헌법에 규정되는 경우에 인정되는 권리라는 측면에서 인권과 구별하여 이해하기도 한다. 

 

02. 기본권의 법적 성격

기본권의 성격에 대한 논의는 기본권이 국가 이전의 권리인 자연권인가 아니면 국가가 부여하는 경우에 인정되는 실정 권인가라는 점에서 다루어지고 있다. 우리 헌법에는 기본권의 성격에 대한 명시적인 규정은 없지만 기본적으로 자연권설에 입각해 기본권을 파악할 수 있는 것으로 본다. 그 대표적인 것으로 헌법 제10조의 모든 국민은 인간으로서의 존업과 가치를 가지며 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다라는 규정, 헌법 제 37조의 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다"라는 규정 등을 들 수 있다. 

또한 기본권은 국가의 침해를 방어 또는 배제할 수 있는 개인이 누리는 주관적 공권성을 가지며, 국가는 개인의 기본권을 보호할 의무를 지니므로 공동체질서를 위한 객관적 가치 질서로의 의미를 함께 갖는다. 

 

1) 기본권의 분류

기본권을 분류하는 기준으로는 여러 가지가 있다. 하지만 일반적인 내용을 기준으로 하는 분류가 많이 사용되곤 한다. 기본권을 내용적으로 인간의 존엄과 가치, 평등권, 자유권적 기본권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권으로 분류된다. 여기서 자유권적 기본권은 그 내용에 따라 ①생명권, 신체의 자유를 포함하는 인신의 자유, ② 양심, 종교의 자유, 언론, 출판, 집회, 형식의 자유 ③ 사생활의 비밀의 자유, 주거의 자유, 통신의 자유를 포함하는 사생활 자유 ④ 거주 이전의 자유, 직업 선택의 자유 등으로 나뉠 수 있다. 참정권은 국민이 국정에 참여할 수 있는 권리로, 선거권, 공무담임권, 국민표결권 등이 있다.

청구권과 기본권은 국가에 대하여 특정의 행위를 요구하거나 국가의 보호를 요청하는 적극적 공권으로, 청원권, 재판청구권, 국가배상청구권, 손실보강 청구권, 법적피해자구조청구권 등이 있다. 

사회적 기본권(생존권적 기본권)은 국민의 생활을 위하여 필요한 조건이 국가권력의 적극적인 관여에 의하여 확보되라고 요청할 수 있는 권리로, 인간다운 생활을 할 권리, 교육의 권리, 사회보장을 받을 권리 등이 있다. 

 

2) 기본권의 주체

헌법이 규정하는 기본권은 원칙적으로 모든 국민에게 보장되는 것으로 헌법상 기본권의 주체 내지 향유지는 국민이다. 

기본권은 자연인의 권리보장에 있으므로 원칙적으로 자연인을 그 주체로 하지만, 자연인 중 외국인에게 초국가적인 인간의 권리에 해당하는 권리나 일정한 기본권과 결부된 청구권적 기본권은 인정된다고 본다. 오늘날에 와서는 사회적으로범인의 활동이 증가하고활동 영역이 확대됨으로써 법인에게도 기본권의 주체성을 인정하게 되었다. 그러나 법인은 자연인과 달리 법인에게 성질상 인정할 수 있는 기본권에 한해 기본권의 주체성이 있다고 본다. 법인이 누릴 수 있는 권리로는 평등권, 재산권, 직업선택의 자유, 통신의 자유, 결사의 자유, 재판을 받을 권리 등이 있다. 

 

3) 기본권의 효력

기본권의 효력은 기본권이 그 의미와 내용대로 실현될 수 있는 힘을 말한다. 기본권은 원래 국가에 대해서만 구속력이 있는 대국가적 효력을 갖는 것으로서 국가권력에 대한 방어적인 개인의 주관적 공권이다. 그러나 오늘날 기본권은 국가 이외에도 거대한 사회적, 경제적 단체, 조직, 사인에 의해서도 침해되는 경우가 점점 증가하고 있다. 

 

03. 기본권의 제한

1) 기본권 제한의 의의

국가는 국민의 기본권을 최대한보장할 의무가 있지만, 기본권은 어떠한 제약도 받지 않는 절대적, 제한이 없는것은 아니다. 헌법적 가치 질서의 보호를 위하거나 국가존립이 필요한 경우 기본권을 제한 할 수 있는데, 이를 기본권의 제한이라고 부른다. 국가는 개인의 기본권을 제한하려는 경우에 개인이 지닌 기본권을 최소한으로 제한 하면서 국가의 목적을 달성해야하며, 이때 비로소 국가가 개인의 기본권을 제한하는 정당성이 확보될 수 있다고 본다. 현대 민주국가헌법은 이러한 기본권의 제한과 한계를 명시하는 기본권의 명시적 제약을 하는 것이 일반적이다. 그러나 기본권은 그 제약에 관한 명문 규정이 없는 경우 무제한적이지는 않으며 일정한 제약을 받는다고 봐야 한다. 

 

2) 기본권 제한의 유형

기본권의 제한에도 헌법에 직접 기본권을 제하는 명시적 규정을 두어 제한하는 헌법유보에 의한 제한과 법률에 의해 기본권을 제한한다는 명시적 규정을 두는 법률유보에 의한 제한이 있다. 헌법유보에 의한 제한에도 1) 기본권 일반이 헌법적 질서 또는 특정의 헌법원리에 의하여 제약되는 것을 헌법에 직접 명시하는 일반적 헌법유보에 의한 제한과 2) 특정의 개별적 기본권이 헌법적 질서나 특정의 헌법원리에 의하여 제약된다는 명문규정을 헌법에 두는 개별적 헌법유보에 의한 제한이 있다. 법률유보에 의한 제한에도 3) 기본권제한의 목적, 방법을 모든 기본권에 적용되도록 일괄해서 규정하는 일반적 법률유보에 의한 제한과 4) 개별적인 기본권 조항에 법률이 정하는 바에 따라 기본권을 제한할 수 있음을 명시하는 개별적 법률유보에 의한 제한이 있다. 법률유보에 의한 제한의 가능성이 개별 기본권에 규정되어 있는 경우에는 그에 따라 기본권이 제한된다. 그러나 이러한 개별적 기본권에 대한 제한 가능성이 규정되어있지 않은 경우에는 기본권에 대한 제한은 헌법 제 37조 2항의 일반적 법률유보에 의해 제한된다. 

 

04. 기본권의 침해와 구제

기본권은 본래 국가의 침해만이 문제가 되었지만 오늘날에 와서는 사인에 의한 기본권침해도 중요시되어, 불법행위에 의한 것 이외에도 합의, 협정 등에 의한 것이 문제가 되고 있다. 따라서 기본권의 침해는 입법부, 사법부, 행정부와 같은 국가기관에 의해 침해되는 경우와 사인에 의해 침해되는 경우로 크게 나눌 수 있다. 헌법이 규정하는 기본권의 구제수단으로는청원권, 재판청구권, 행정쟁송제도, 국가배상청구권, 형사보상청구권 등이 있다. 기본권을 구제하기 위한 제도로는 사법기관에 의한 구제가 가장 효과적이다. 헌법재판소에 제기하는 헌법소원은 다른 기관을 거친 후에 제기하는 최종적인 구제수단이라고 할 수 있다.