행정법의 관념과 법률적합성의 원칙, 법원

01. 행정법의 의의

우리는 현재 법치국가에서 살아가고 있다. 사람에 의한 지배가 아니라 법에 대한 지배가 이루어지는 것이 법치국가에서의 문화이다. 각종 국가권력의 발동이 미리 정해진 법에 의하기 때문에 국민들은 자기 삶에 대한 예측이 가능해지고 예측할 수 있는 범위내에서 자유와 권리를 누리면서 생활하고 있다. 즉 우리 헌법이 보장하는 국가의 의무로서의 "불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장하기 위해" 국가는 "필요한 경우 법률에 근거하며, 법률에 반하지 않는 한도 내에 국민의 자유와 권리를 제한하는" 국가 작용을 하게 되고 만일 이에 어긋남이 있어 국민의 권리가 침해되는 경우 국민은 법이 규정한 각종 제도를 통해 권리 구제를 받을 수 있다. 국가권력의 발동은 법에 따라야 한다는 법치국가원리는 국회가 법률을 제정, 개정하는 경우에도 적용되고, 법원이 재판하는 경우에도 적용된다. 이 중 행정의 영억에서는 법치국가원리는 법치행정으로 표현된다. 행정법은 행정의 조직 및 작용영역에서 이러한 '법치행정'이 어떻게 구현되는가를 다루는 법이다. 그리고 행정권의 국민에 대한 권리 침해에 대해 그 구제 방법을 다루는 '행정구제'역시 행정법의 주된 영역이 된다. 행정법이 단순히 행정부가 행정적용을 함에 있어, 지키고 따라야할 법이 아니라 국가의 국민과의 관계에서 이루어지는 모든 공법원리를 다루는 폭넓은 범위의 법이라는 점을 우선 인식해야한다. 

 

02. 행정의 법률적합성의 원칙(행정의 법률에의 구속)

1. 의의

법치행정은 :행정은 법률에 적합하여야 한다." 는 것을 그 내용으로 하며 이를 행정법학에서는 행정의 법률적합성의 원칙이라고 부르기도 한다. 이는 1) 법률의 법규창조력, 2) 법률의 우위의 원칙 3) 법률의 유보와 원칙으로 구성되고 있다. 

 

2. 법률의 법규창조력

법률의 법규창조력이란, 국민의 권리의무에 관해 새로운 규율을 정하는 것은 국민의 대표기관인 국회만이 할 수 있으며 국민의 대표기관인 국회가 만든 법률안이 국민을 구속할 수 있다는 점을 뜻한다. 일반적으로 의회의 입법권에 의해 제정되어 지는 규율을 법률이라 하고 국민의 권리, 의무에 관한 규율을 통틀어 법규라 하는데서 연유하는 개념이다.

오늘날에는 국회가 만든 법률외에 헌법상 규정된 대통령읙 긴급명령과 긴급재정, 경제명령, 국회규칙, 그리고 행정법의 일반원칙 등도 국민이 따라야하는 법이므로 국민을 구속하는 힘을 갖는다는 법률의 법규창조력의 의미는 그 중요성이 퇴색되었다고 할 수 있다. 

 

3. 법률의 우위의 원칙

법률의 유보란 국가의 행정은 의회가 제장한 입법에 근거를 갖고서 또는 그러한 법률의 수권에 의해서 이루어져야한다는 것을 의미한다. 그 법률에는 헌법, 국회제정의 형식적 의미의 법률, 법률의 위임에 따른 법규명령, 행정법의 일반원칙 등이 포함된다. 법률의 우위의 원칙에 위반되면, 그러한 행위는 무효 또는 취소할 수 있는 행위가 된다. 만약 그러한 행위로 사인이 피해를 입게 되면, 사인은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.

 

4. 법률의 유보의 원칙

법률의 유보란 국가의 행정은 의회가 제정한 입법에 근거를 갖고서 또는 그러한 법률의 수권에 의해서 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 독자들은 "법률 근거의 원칙 "이라 이해해도 좋다. 하지만 법학에서는 전통적으로 "법률유보의 원칙"이라는 용어를 사용하고 있으므로 이 용어에 친숙해지는 것이 좋다. 법률 우위의 원칙은 모든 행정영역에 적용되지만, 법률의 유보의 원칙은 모든 행정에 적용되는 것은 아니다. 이에 관해서는 대한민국이라는 공동체에 중요한 사항에 관해서 반드시 법률의 근거가 있어야한다는 학설과 판례의 입장이다. 무엇이 중요한 사항인가에 대한 판단은 법률적인 것이 아니라 개인과 공공에 대하여 얼마나 의미 있고, 중대하고, 기본적이고, 결정적인가에 따라 판단해야하는 유동적인 개념인 것이다. 이러한 유동적이고 추상적인 판단기준 때문에 비판을 받기도 한다. 판단에 있어 일차적 기준은 헌법상 보장된 국민의 기본권이 될 것이다. 국민들에게 단순히 이익을 주는 행위는 법률적의 근거가 없이도 가능하다. 물론 비용이 든다면, 국회나 지방의회에서 통과된 예산이 있어야 할 것이다. 

 

03. 행정법의 법원

1. 의  의

행정법의 법원이란 넓게는 법생성 연원, 법인식 연원 등의 의미로 사용되나 여기서 말하는 법원은 행정권이 준수해야 할 행정권의 조직과 작용에 관한 행정법의 인식근거 또는 존재 형식이라는 의미이다. 우리는 어떠한 규범을 인식할 때 이를 글로 써서 그 존재를 인식하기도 하고 글로 써 있지 않아도 그 존재를 인식하기도 한다. 즉 성문법원과 불문법원으로 그 인식을 나누어야 한다. 

 

2. 종 류

(1) 성문법원

모든 행정법은 헌법의 기본원칙에 구속된다. 행정법은 헌법의 구체화법인 것이다. 국회가 헌법이 정한 입법절차에 따라 정하는 법 또는 법률이라는 명칭을 가진 법을 법률이라 한다. 법률 등의 위임에 의하여 정해지는 법규명령과 상급행정기관이 직권으로 소속 행정기관 등에 대해 가하는 내부적 규율인 행정규칙이 있다. 자치법규에는 지방의회가 정하는 조례, 집행기관인 지방자치단체의 장이 정하는 규칙이 있고, 그 밖에 지방교육자치에 관한 법률에 따라 교육감이 정하는 교육 규칙이 있다. 

 

(2) 불문법원

 일반적으로 인정 사실이 장기간 반복되어 그것이 관행으로 자리 잡고 아울러 그것이 국민의 법적 확신을 얻을 때 이를 관습법이라 부른다. 행정법의 영역에서 관습법의 예는 많지 않다. 법률의 유보의 원리상 침익적 관습법은 인정하기 어렵다. 관습법은 성문법이 없는 경우에 보충적으로 적용된다.

판례법은 동일한 원칙이 반복되어 사람들이 그러한 원칙을 법적인 것으로 확신하게 되는 경우 그러한 원칙들을 판례법이라 부른다. 하지만 실질적으로 판례를 통해 확립된 원칙들은 행정기관이나 법원에서 이를 준수하게 되는 사실상의 효력이 있으므로 판례법을 불문법으로서 행정법의 법원이라 인정할 수 있다.