민법의 형식적 의미와 권리의 행사와 의무의 이행에 대해 알아보자

01. 민법의 의의

1. 형식적 의미의 민법과 실질적 의미의 민법

민법이란 말은 두 가지 행태로 나뉘는데, 우선 1958년에 제정, 공포되어 60년 4월 1일부터 시행되고 있는 법률 471호를 형식적 민법이라 한다. 또한, 이는 민법전 혹은 고유한 의미의 민법이라고도 부른다. 한편 민법은 사법의 일반법이며 실체법의 속성을 갖기도 하는데, 이를 실질적 의미의 민법이라 칭한다. 즉 국가의 조직이나 국가와 국민 간의 관계에 대해 규율하는 법인 공법에 대해 개개인 간의 자유를 존중하고, 자유로운 법률관계의 형성이 인정되는 법의 영역을 사법이라 하는데 민법은 사법에 속한다고 할 수 있다. 그리고 그 가운데 상인관의 거래관계에 대한 법을 상법이라 하고 민법에 대해 특별법적인 위치에 있다. 일반법과 특별법의 구분은 상대적이기도 하고 특별법이 우선하여 적용된다는 실익이 있다.

 

민법은 직접적으로 권리와 의무에 관하여 정하고 있는 실체법이다. 이에 대해 실체법을 실현하는 절차에 관해 정하는 법을 절차법이라 한다. 법원이란 일반적으로 법의 존재 형식을 말한다. 그 존재를 인식하여 개인은 행위의 기준으로 삼을 것이며 법관은 재판에 적용한다. 따라서 민법의 법원이란 바로 민사에 관하여 적용되는 모든 법규범이라 할 수 있다.

민법 제 1조는 '민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다'고 규정하여 민법의 법원과 적용순서를 정하고 있다. 여기서 민사란 널리 사법관계를 의미한다. 법률에는 민법전과 여러 특별법, 명령, 조약, 자치법 등이 포함된다. 관습법이란 사회에서 어떠한 관행이 지속적으로 행해지자, 그 사회구성원들로부터 하여금 법적 확산을 얻어 법규범의 지위를 가지게 된 것을 말한다. 조리란 사물의 본질, 자연의 이치, 사람의 이성에 관하여 생각하는 규범을 말한다. 

 

2. 권리의 행사와 의무의 이행

1)  서  설

권리란 일정한 구체적 이익을 누릴 수 있도록 법에 의하여 권리주체에 주어진 힘을 말한다. 의무란 일정한 행위를 하여야 할 또는 하지 않아야할 법률상의 구속을 의무라고한다. 이에는 어떠한 행위를 해야할 작위의무와 하지 말아야할 부작위의무로 나뉜다. 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 행해야만 하는데 민법 제 2조는 이러한 신의성실의 원칙에 관해 규정하고 있다. 

 

2) 신의성실의 원칙

민법 제2조는 신의칙에 대해 규정하고 있는데 이는 시민사회에서는 개인의 권리도 제한될 수 있다는 추상적인 법원칙을 선언하고 있다. 신의칙은 권리의 행사와 의무의 이행뿐만 아니라 계약의 해석 등 민법의 전반에 걸쳐 적용된다고 볼 수 있다. 한편 조문에서 알 수 있는 바와 같이 그 요건에 대해 극히 추상적인 기준만을 제시하고 있는데 이러한 것을 일반조항이라 칭한다.

우리나라와 같은 성문법주의 국가에서는 일반 조항의 효용성이 매우 크다고 할 수 있다. 하지만 지나친 의존을 경계하여야만 한다. 적용례로는 다음과 같이 설명할 수 있다. 채권자가 자기의 이익에 특별히 반하지 않는 한 범위 내에서 원래 약정한 급부의 내용과 방법에 대한 사소한 차이는 신의칙에 의거 감수해야 한다. 특히 미이행 부분이 상대적으로 경미한 경우, 신의칙에 의거 계약의 해제궈이 발생하지 않는 다고 할 것이다. 권리자의 권리행사가 그의 종전의 행동과 모순되는 경우, 그러한 권리행사는 허용되지 않는다고 봐야할 것이다. 영미법상의 금반언의 법리와 유사하는 것으로 이해하기 쉽다. 

 

02. 권리의 주체

권리주체는 법에 의해 권리를 향유할 수 있는 힘을 부여받은 특정인을 말한다. 여기에서는 자연인과 법인으로 나누어 볼 수 있고, 해당 특정인 마다 갖고 있는 권리능력, 의사능력과 제한능력자를 설명해보록 한다. 첫번째는 자연인에 관한 설명이다. 민법 제 3조는 '사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가된다'고 규정하고 있다. 이때 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 자격 내지 지위를 권리능력이라한다. 한편 민법 제3조에 의하면 태아는 권리능력이 없다. 다만, 태아는 임신 후 출생시까지의 모체 내의 생명체를 의미하며, 완전히 엄마 뱃속에서 노출되었을 때 출생한 것으로 본다. 따라서 태아의 보호 필요성이 제기되고 민법은 중요한 법률관계에 관해 예외적으로 태아의 권리능력을 인정한다. 즉 태아 자신이 불법행위에 의한 직접적인 피해자가 되는 경우, 이미 출생한 것으로 본다. 가령 모체에 대한 잘못된 약물투여가 태아의 기형의 원인이 될 수 있는 경우 등을 말한다. 또한, 태아는 재산상속, 대습상속, 유류분에 대해 각각 이미 출생한 것으로 간주한다. 더군다나 유증에 관해서도 출생한것으로 보기 떄문에 유언자의 사망 시에 태아였던 자에 대한 유증은 유효하다고 볼 수 있다. 한편 자연인은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 되므로 사망과 더불어 권리 능력을 상실한다. 사망의 시기에 관해 최근 장기이식과 관련해 뇌기능의 완전한 정지를 사망으로 보고자 하는 뇌사설도 주장되고 있지만 통설은 심장 기능의 정지를 사망으로 보는 것이 일반적이라 할 수 있다.

 

현대법에서는 오직 사망만이 권리능력이 소멸됬다고 보고 있는데 그 사실의 여부 및 시기의 확정이 곤란하기 마련이다. 이러한 문제에 대해 우선 2인 이상 동일한 위난으로 사망한 경우 동시에 사망한것으로 추정하는 동시사망의 추정이 있다. 또한, 사망의 확증은 없으나 수난, 화재 기타 천재지변으로 인해 사망이 확실시 되는 경우에 그것을 조사한 관공서의 사망보고에 기하여 가족관계등록부에 사망을 기재하여 추정하는 제도를 규정하고 있는데 이를 인정사망이라 한다. 그리고 부재자의 생사불명의 상태가 오랜 시간 지속되어 사망의 개연성은 크지만 그렇다고 사망의 확증도 없는 상태에, 일정한 요건이 지난 뒤에, 법원이 실종선고를 함으로써 사망과 동일한 법률효과가 생기게 하고 있다. 실종선고가 확정되면 선고를 받은자는 실종기간이 만료할때에 사망한것으로 본다. 따라서 가령 실종자의 생환 등의 사유로 실종선고를 취소하기 위해서는 다시 법원에서 실종선고취소의 절차를 밟아야 한다. 이때에는 소급적으로 무효가 되어 실종자의 재산관계와 가족관계는 선고 전의 상태로 회복되지만 실종선고 후 취소전에 선의로 한 행위는 유효하다고 볼 수 있다. 

 

03. 의사능력과 행위능력

의사능력이란 자신의 행위 의미와 결과를 합리적으로 판단 할 수 있는 정신적인 능력을 말한다. 의사무능력자란 유아나 광인 등 정신이 미숙하거나 결함이 있어 정상적으로 의사결정을 할 수 없는 사람을 말한다. 이러한 의사무능력자의 법률행위는 무효이다. 그런데 의사능력은 개개의 구체적인 경우에 그 유무를 판단하게 되는 것이어서 표의자가 보호받기 어려우며 상대방에게도 불측의 손해가 발생할 수 있는 것이다. 그래서 민법은 객관적,획일적 기준에 의한 제도를 도입하게 되었는데 이것이 바로 행위능력제도이다.