상법총칙 :: 상인, 상업사용인, 상호, 상업등기에 대해서 알아봅시다

제1절. 상법총칙

 

 

1. 상인

현 상법은 제4조에 나와 있는 것처럼 상인에 대해 "자기명의로 상행위를 하는 자"를 일컫는다. 이는 상행위를 상인개념의 근거로 규정하고 있을 뿐만 아니라 제5조에 "점포 기타 유사한 설비에 의해 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 않아도 상인으로 간주하여야 한다"고 본다. 대표적인 예로 회사는 상행위를 하지 않아도 상인으로 본다고 규정하고 있어 이는 상인을 적용범위인 상시적 법률관계의 주체로 보는 것이다. 

또한, 상인은 자연인뿐만 아니라 법인도 얼마든지 될 수 있다. 성별,연령,행위능력에 관계없이 생존하는 동안 제4조 혹은 5조의 요건만을 충족한다면 상인자격을 취득하고, 영업의 종료와 함께 상인자격을 상실하는 것이다. 다만 타인의 허락을 맡아야하는 경우가 있는데 이는 미성년자와 한정치산자이다. 이 둘에 대해서는 법정대리인의 허락을 얻어야 유효한 영업을 할 수 있고 이때에는 그 사실을 등기해야만 한다. 영리법인은 상법 제2편 회사 편의 각 규정에 의한 설립등기에 의해 상인자격을 취득하고 청산을 종료할 때 상인자격을 상실한다. 비영리법인인 공익법인은 영업의 개시와 함께 상인자격을 취득하고 영업의 종료로 상인자격을 상실한다. 

 

2. 상업사용인

상업사용인은 기업의 인적 설비에 해당하며, 상법은 대리권의 존재 여부와 범위에 따라 1) 지배인 2) 부분적 포괄대리인을 가진 상업사용인 3) 물건 판매점포의 사용인 등 크게 3가지로 구분하고 있다. 상업사용인은 특정한 상인에게 종속하며 그 대외적인 영업활동을 도모하는 자를 말한다. 지배인은 영업주에게 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 혹은 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 가장 강력한 대리권을 가지고 있는 상업사용인이다. 부분적 포괄대리인을 가진 상업사용인은 영업의 특정한 종류 혹은 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로 위임받은 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다. 물건 판매점포의 사용인은 실제 물건을 판매하는 점포의 사용인으로 그 판매에 대한 모든 권한이 그에게 있는 것으로 본다. 즉 물건 판매점포의 사용인은 실제로 물건판매에 대한 대리권을 갖고 있지 않는 경우라도 거래안전을 위해 물건판매에 대한 대리인이 있는 것으로 상법이 의제하고 있는 것이다. 

상법상의 상업사용인에게는 영업주와 그들의 사이으 신뢰관계유지와 영업주의 이익보호를 위해 경업피지의무와 겸직금지의무를 부과하고 있다. 즉 상업사용인은 영업주의 허락 없이 자기 또는 제삼자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를 하거나 회사의 무한책임사원, 의사 혹은 다른 상인의 사용인이 되지 못한다. 만약, 상업사용인이 겸직금지의무를 위반해 거래를 할 경우 그 거래가 자기의 계산으로 한것 일떄에는 영업주는 이를 영업주의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제 삼자의 계산으로 한 것일 때에는 영업주는 사용인에 대해 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다. 

 

3. 상  호

상인은 상호를 사용하게 되면 그 상호에 대해 상호전용권을 가진다. 즉 누구든 부정한 목적이고 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못하며 만약 부정목적으로 상호를 사용했을 경우에는 상호를 사용하는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 혹은 상호를 등기한자는 그 폐지를 청구할 수 있다. 상호란 상인이 여업상 자기를 표시하기 위해 사용하는 명칭이다. 어떤 명칭을 상호로 선정할 것에 대해서 우리 상법은 원칙적으로 자유롭게 상호를 선정할 수 있도록 규정하고 있다. 만약 상호가 등기된 경우에는 상호전용권이 강화되어 동일한 특별시, 광역시, 시,군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 타인의 상호를 사용하는 것으로 추정한다. 하지만 회사의 상호에는 그 종류에 따라 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사 또는 유한회사의 문자를 사용하여야 하고 회사가 아니면 상호에 회사임을 표기하는 문자를 사용하지 못한다. 다만, 타인에게 자기의 실명 혹은 상호를 사용해 영업할 것을 허락한 자에게는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제삼자에 대해 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다. 

4. 상업장부

상업장부는 상인이 영업상의 예산 및 손익의 상황을 명백히 하기 위해 상법상의 의무로 작성하는 장부를 말하고 회계장부와 대차대조표로 나뉜다. 현재는 손익계산서와 재무상태표로 업그레이드되어 부르기도 한다. 회계장부는 거래와 기타 영업상의 재산에 영향을 받는 항목들을 기재해놓은 장부이고 대차대조표는 일정한 시기에 따라 기업의 잣나과 부채 및 자본을 계기하여 기업의 재무상태를 총괄적으로 표시하는 장부이다. 

 

5. 상업등기

상업등기는 상법에 의해 등기할 사항을 당사자의 신청에 따라 영업소의 소재지를 관할하는 법원의 상업등기부에 등기하는 것을 말하는데 등기할 사항은 영업에 관련된 중요한 사항을 말한다. 법정등기사항으로 상인 일반에 관한 사항, 개인기업에관한 사항, 회사에 관한 사항 등을 들 수 있다. 

본점의 소재지에서 등기할 사항은 다른 규정이 없으면 지점의 소재지에서도 등기해야함이 원칙이다. 등기할 상항은 이를 등기하지 않거나, 등기한 후에라도 제삼자가 정당한 사유로 인해 알지 못한다면 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 고의 또는 과실로 인해 사실과 다르게 등기할 경우에도 역시 선의의 제삼자에게 대응하지 못한다. 등기한 사항에 변경이 있거나 그 사항이 소멸할떄에 당사자는 지체 없이 변경 또는 소멸의 등기를 해야만 한다. 

 

6. 영업양도

현재 상법은 상인이 자신의 영업을 포괄적으로 다른 상인에게 양도하는 것을 인정하고 있다. 이러한 영업양도의 성질을 우리 대법원은 일정한 영업 목적에 의거해 조직화된 유기적 일체로서 기능적 재산, 즉 영업재산의 여건을 목적으로 하는 채권계약으로 보고있다. 상인이 일정한 영업을 영위 중에 영업 내용을 바꾸고 싶거나 새로운 영업을 해야하는 상황이라면 국가경제적으로 볼때 자원과 노력이 낭비된다. 이 떄문에 상인이 자신의 영업을 다른 상인에게 양도하여 그 영업에 투여한 자신의 노력과 재산을 보상받을 수 있도록 하는 것을 시장경제 체제에서 중요한 일이다. 영업을 양도한 이후에는 양도인이 다시 동종 영업을 인근에서 계속한다면 양수인으로서는 영업을 양수한 이유가 없어지게 된다. 때문에 영업을 양도한 경우 다른 약정이 없다면 양도인은 10년간 동일한 특별시,광역시 기타 시,군과 인접한 지역에서 동종영업을 하지 못한다. 다만 양수인이 양도인에게 지나치게 오래 동종영업의 금지를 요청하는 것을 막기 위해 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약속할때는 동일한 지역안에서 최대 20년을 초과하지 않는 범위에서 그 효력이 인정된다.