형법의 개념과 기능, 죄형법정주의에 대해서 알아봅시다.

01. 형법의 개념

1. 사회규범의 하나로서의 형법

사회생활을 원활하게 수행하기 위해서는 최소한의 규칙이 필요하다. 만약, 개개인이 각자의 이해관계와 본능에 따라 별다른 제재 없이 자유롭게 생활한다면 사회는 결국 엉망진창이 되고 약육강식에 따라 큰 혼란에 빠지게 될 것이다. 결국 개인의 자유와 권리를 보장받고 보호하기 위해서는 사회질서의 유지가 전제되어야 함은 당연한 이치이다. 이를 위해 사회는 여러 가지의 통제 수단을 갖고 있다. 이 것들은 크게 형법으로 칭할 수 있고 도덕, 종교, 법 규범 등이 이에 해당한다. 도덕이나 종교규범과는 달리 법규범은 강제력이 동원된다는 점에서의 차이점이 있으며, 법규범 중에서도 형법은 저지를 사람에 대하여 사형 혹은 징역형을 선고할 수 있는 형법이라는 가장 강력한 통제 수단을 갖고 있는 국가의 법규범이다.

 

2. 형법의 의의

형법은 범죄를 법률요건으로 하고, 형법 및 보안처분을 법률효과로 하는 국가적 법규범의 총체이다. 형식적 의미의 형법은 형법전을 의미하는데, 이는 총칙과 각칙으로 구분되어 있다. 형법총칙은 형벌 법규에 공통으로 적용되는 원칙을 규정해놓은 것이며, 형법 각칙은 개별적인 형벌법규를 규정해놓은 것을 말한다. 실질적 의미의 형법은 법률요건으로서 범죄에 이에 대한 법률효과인 형벌 또는 보안처분을 규정한 모든 국가적 법규범을 의미한다. 법의 명칭과 상관없이 범죄의 형벌을 규정하고 있다면 실질적 의미의 형법이라 할 수 있다. 실질적 의미의 형법에는 특별헝법, 행정형법뿐만 아니라 각종 법률의 형사처벌 규정이 있다. 국가보안법, 군형법, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률, 아동(청소년)의 성보호에 관한 법률 등에는 범죄를 규정하고 이에 대해 형벌을 부과하고 있기 때문에 실질적 의미의 형벌에 해당한다. 주의할 점은 질서위반법은 법익보호를 목적으로 한다는 점에서 형벌과 동일하지만 단순한 행정 법규위반 등 질서위반에 대해 질서벌의 일종인 과태료를 부과한다는 점에서 형벌과 구분된다. 우리나라에서는 '질서위반행위규제법'이 2009년 10월에 제정되어 현재 시행중이다. 

 

3. 형법의 기능

1) 보호적 기능

형법은 형벌이라는 수단을 통해 법익을 보호하는 기능을 한다. 하지만, 법익 보호의 기능은 형법뿐만 아니라 법 전체의 기능이기도하지만, 형법은 형벌과 같은 특수한 강제력에 의해 법익을 보호한다는 의미에서 다른 법과는 다른 수단의 특수성을 갖는다. 또한 형법은 형벌이라는 수단을 통해 사회 윤리적 행위가치를 보호하는 기능을 한다. 형법은 범죄와 형벌을 규정하고, 범죄를 처벌함으로써 일반시민의 사회 윤리적 판단을 형성하며, 또한 그들이 법에 충실한 심정이 항상 유지될 수 있도록 해주는 기능을 갖는다. 형법이 범죄행위에 대하여 내리는 부정적 가치판단의 밑바탕에는 사회 윤리적 평가가 존재하고 있다. 즉, 일정한 행위에 대해 사회 윤리적 비난이 고조되면서 사회여론은 그 행위에 대한 처벌을 요청하고, 이러한 요청이 형법에 수용되면서 범죄로 평가되는 과정을 일반적으로 거친다. 

 

2) 사회 질서 유지 기능

형법은 범죄로부터 사회질서를 보호하고 유지하는 기능을 맡는다. 일반예방기능은 형벌 또는 보안처분이라는 수단에 의하여 국가나 사회의 질서를 침해하는 범죄에 대해 억압적 기능을 수행해 사회질서를 유지하고 보호하는 기능이다. 형법은 일반인의 범죄발생에 대한 억압적 기능을 수행한다. 특별예방기능은 범죄인에게 법을 존중하고 질서예의 길로 복귀하도록 하여 범죄인의 사회복귀를 촉진하는 기능이다. 형법은 범죄인의 사회복귀 기능을 수행한다.

3) 보장적 기능

형법은 일반 국민에 대해서 행동의 자유를 보장한다. 국가 형벌권의 한계를 명확하게 하여 자의적인 국가형벌권의 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 형벌의 보장적기능이라한다. 따라서 형법상의 범죄가 아니라면 아무리 도덕적, 윤리적으로 비난할 수 있더라도 처벌되지 않는다.

 

02. 죄형법주의

1. 죄형법정주의의 의의

죄형법정주의는 어떠한 행위가 범죄로 되고, 그 범죄에 대하여 어떤 종류와 범위의 형벌을 과할 것인가에 대하여 미리 국회가 제정한 성문의 법률에 규정 되어 있어야 한다는 원칙을 말한다. 이는 국가형벌권의 확장과 자의적 행사로부터 시민의 자유를 보장하기 위한 형법의 최고원리이다. 또한, 죄형법정주의는 두가지 형태로 나눌 수 있다. 첫번째는 법률 없이는 범죄가 없다 라는 의미이다. 이는 어떤 행위가 사회적 비난의 대상이 될 만큼 아무리 유해하더라도 국가는 그 행위가 법률상 행위 이전에 범죄로 명백히 규정되어 있을 경우에만 형사제재의 원인으로 삼을 수 있다는 원칙이다. 두번째는 법률 없이는 형벌 없다는 의미이다. 이는 어떤 행위의 가버성 자체뿐만 아니라, 형의 종류와 그 범위도 범죄행위 이전에 법률로 확정되어있어야 한다는 뜻을 말한다. 

 

2. 죄형법정주의의 현대적 의의

죄형법정주의의 형대적 의의는 형식적 의미의 죄형법정주의에서 실질적 의미의 죄형법정주의로 발전을 의미한다. 전통적인 형식적 의미의 죄형법정주의는 형식적인 법률만 있으면 법률의 내용을 문제 삼지 않았으므로 입법자의 자의에 의한 형벌권의 남용을 방지할 수 없어 대량 학살과 같은 실질적 정의에 합치하지 않는 불행한 역사를 경험하게 되었다. 이에 실질적 법치국가원리에 근거하여 그 내용 또한 실질적 정의에 합치하는 '적절한 법률이 없으면 범죄 없고 형벌 없다'는 원칙을 의미하게 된다. 

 

3. 죄형법정주의의 파생원칙

(1) 성문법률 주의

범죄와 형벌은 국회가 제정한 성문의 법률에 규정되어야 하고, 관습법에 의하여 가별성을 인정하거나 형을 가중해서는 안된다. 대의 민주적 자유 법치 국가원리에 따라 국민의 자유와 권리는 오로지 국민의 대표기관인 의회의 입법에 의해서만 침해나 제한이 가능하다. 따라서 오로지 성문의 법률이 아닌 관습형법은 개개인의 그 범행에 앞서 충분하고 확실하게 인식될 수 없기에 형법의 일반예방적 기능을 보장할 수 없으며, 법관이 관습법을 원용하여 감정적 판결을 내릴 가능성이 있기 때문에 법적안정성을 보장할 수 없다.