형법의 위법성의 뜻과 판단방법 4가지를 알아보자

01. 형법의 위법성

1.  위법성의 의의와 판단 방법

위법성의 문제는 구성요건에 해당하는 행위가 위법성조각사유에 의하여 조각되는가라는 소극적 의미이다. 왜냐하면 어떤 행위가 구성요건에 해당한다는 판단을 받게 되면 잠재적으로 위법성이 추정 또는 징표 되기 때문이다. 위법성은 법죄 성립요건 가운데 구성요건 해당성에 이은 두 번째 성립요건으로, 구성요건에 해당하는 행위가 법질서 전체의 입장과 객관적으로 모순, 충돌하는 부정적 가치판단을 말한다. 구성요건은 행위의 당벌성과 처벌의 필요성에 관한 일반적&잠정적 판단이기 떄문에 개별행위자의 구체적 행위는 위법성 판단을 통해 구체적 행위가 가지고 있는 특수상황 및 다른 법질서의 관점을 고려하여 구체적이고 최종적 판단이 된다. 형법적 관점에서 부정적인 가치판단이 내려져 형법에 범죄로 규정되었다고 하더라도 형법 이외의 다른 법영역(민법, 행정법 등)에서 그런 행위가 정당화되거나 또는 실정법률을 초월한 정의 내리 조리를 비추어 보았을 때 문제 되는 행위를 처벌하는 것이 의미가 없는 경우 형법은 뒤로 물러서야 하며, 정당화되며, 행위자를 처벌할 수 없다. 형법상의 위법성조각사유로는 1) 총칙규정에 정당방위, 긴급피난, 지구행위, 피해자의 승낙, 정당행위가 있으며 2) 형법 각칙에 명예훼손죄에 있어서 사실의 증명이 있다. 형법 이외에도 특별법에 각종 범죄에 대한 위법성조각사유가 있으며, 그 대표적인 예로 낙태죄의 위법성조각사유로 모자보건법상의 인공임신중절수술 허용규정이 있다. 민법 제 915조의 친권자의 징계행위, 민삽집행법 제 43조에 의한 집행관의 강제 집행권, 형사소송 제212조에 의한 현행범인체포 등이 있다. 

 

2. 정당방위

정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 타당한이유가 있는 행위를 말한다. 형법 제 21조 1항은 '자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다'고 규정하고 있다. 2항은 '방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다'고 규정하고 있으며 3항은 '전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분, 또는 당황으로 인한 때에는 범하지 아니한다'고 규정하고 있다. 예를 들면, 갑이 을을 칼로 찔러 살해하려고 할때, 을이 자신의 생명을 지키기 위하여 몽둥이로 갑의 다리를 가격하여 다리 골절상을 입혔다고 하면 을의 상해행위는 정당방위에 해당하기 때문에 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다. 하지만 상호 간에 시비가 벌어져 싸움하는 경우 일방의 행위만을 위법한 침해행위라고 볼 수 없고, 방위의사가 아닌 공격의사를 가지고 있으며 상호 간에 침해를 유발한 것이기 때문에 원칙적으로 정당방위는 성립하지 않는 다는 것이 판례의 입장임을 알 수 있다. 자신의 법익을 보호하기 위한 경우 뿐만 아니라 타인의 법익을 보호하기 위한 정당방위도 가능하다. 이를 긴급구조라 칭한다. 더불어 정당방위라고 해서 꼭 위법성이 조각되는 것은 아니다. 정당방위행위 로서 위법성이 조각되기 위해서는 "상당한 이유"가 있어야 한다. 즉 방위행위는 행위당시의 사정으로 보아 방위에 필요하고 사회윤리적으로 용인될 수 있어야 한다. 

 

3. 긴급피난

만약 갑이 본인을 공격하기 위해 달려드는 개를 피하기 위해 B의 집으로 뛰어든 경우 갑은 주거침입죄의 구성요건에 해당하는 행위를 하였지만 자신의 신체에 대한 현재의 위난을 피하는 행위로서 위법성이 없어진다. 이와 비슷한 사례를 긴급피난이라하며 사전적 의미는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위해 상당한 이유 있는 행위를 말한다. 갑이 자신을 공격하려고 한 개를 방어목적으로 떄려죽인 경우 갑은 재물손괴죄의 구성요건에 해당하는 행위를 하였지만 긴급피난으로서 위법성이 없어진다고 할 수 있다. 형법 제 22조는 '자신 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 타당한 이유가 있을때 벌하지 아니한다'고 규정하고 있다. 자초위난은 위난이 피난자의 귀책 사유 때문에 발생한 경우를 말한다. 예를 들어, 갑이 가만히 있는 맹견에게 돌맹이를 던지자, 이에 성난 맹견이 공격한 경우 개의 공격은 갑이 스스로 자초한 자초위난에 해당하기 떄문에 원칙적으로는 긴급피난할 수 없다. 만약 갑이 맹견을 몽둥이로 때려 죽인 경우 재물손괴죄로 처벌 가능하다. 정당방위와 마찬가지로 긴급피난의 경우에도 타당한 이유가 있어야 위법성이 없어질 수 있다. 긴급피난에 있어 상당한 이유란 위난을 피하기 위한 행위로서 사회상규상 당연하다고 인정되는 것을 말한다. 특히 긴급피난에 의하여 보호되는 법익이 침해되는 법익보다 본질적으로 우월한 것이어야 한다. 따라서 예를 들어 자신을 해치기 위해 달려드는 맹수의 공격을 피하기 위해 옆에 있는 동료를 맹수에게 밀어 맹수가 자기동료를 공격하는 동안 자신은 빠져나온 경우와 달리 자신의 생명을 지키기 위해 다른 사람의 생명을 희생시킬 수 있는가에 대하여 생명은 교량할 수 있는 법익이 아니므로 위법성이 없어지지 않는다. 하지만 사정에 따라 지대 가능성의 정도에 따라 책임에 영향을 줄 뿐이다. 

 

4. 자구행위

자구행위란 권리자가 권리에 대한 불법한 침해를 받고 국가기관의 법정절차에 의해서는 권리보전이 불가능한 경우에 자력에 의해 그 권리를 구제하는 행위를 말한다. 예를 들면 채무를 변제하지 않고 외국으로 도주하는 채무자를 채권자가 체포하는 경우 또는 숙박비 지불을 하지않고 도주하는 경우 손님을 붙잡아 그 돈을 받아내는 경우가 자구행위에 해당한다. 법정절차에 의한 청구권보전의 불능 이외에도 다시 즉시 자력으로 구제하지 않으면 청구권의 내용을 실현할 수 없는 긴급상황이 존재하여야한다.